Guilherme Soares Rodrigues da Silva
Introdução
“O golpe parece estar longe, condenado à nostalgia dos sinistros personagens de sempre. O anúncio, de um lado, o exorcismo, de outro, estão sempre na fala dos políticos, como expectativa e como temor” (Raymundo Faoro)
É com essa fala de Raymundo Faoro, tão contemporânea que nem parece datada de 1984, que se pode resumir um cenário político-social que ainda não se recuperou das cicatrizes de 1964. O golpe militar e o regime autoritário que o sucedeu deixaram profundas marcas na sociedade brasileira em diversos aspectos, não escapando nem mesmo o seu ordenamento jurídico e o seu vértice axiológico: a Constituição Federal de 1988. Parece paradoxal que a “Constituição Cidadã”, marco inegável de avanços em direitos sociais e difusos, direitos individuais e políticos, e a pedra fundamental sobre a qual construímos (ou tentamos construir) o novo regime democrático, permita que notas daquele autoritarismo que a precedeu se perpetuem no ordenamento jurídico que se inaugurou a partir dela. Para entender isso, no entanto, é necessário olhar para o processo de transição democrática e o contexto que lhe deu origem, bem como para o contexto que se vive hoje a partir de uma visão historiográfica.
A Instituição da Assembleia Nacional Constituinte
A Assembleia Nacional Constituinte foi instituída em 1985 pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 26 à Constituição de 1967, que dispunha que
Art. 1º. Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.
A Emenda Constitucional, nos artigos seguintes, dispôs sobre a sessão de eleição do presidente da Assembleia, a qual seria presidida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 2º, E.C. n.º 26/85), dispôs sobre a necessidade de aprovação do texto constitucional em dois turnos por maioria absoluta dos membros da Assembleia (art. 3º, E.C. n.º 26/85) e dispôs sobre a anistia aos servidores públicos, militares e aos civis punidos por atos de exceção (art. 4º, E.C. n.º 26/85) e autores de crimes políticos ou conexos e “e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais.” (art 4º, §1º, E.C. n.º 26/85). São esses os dispositivos que regulam o processo inaugural da nova ordem constitucional pelo poder constituinte.
Mas é necessário reler a frase anterior com atenção para que se perceba a contradição, o paradoxo que se encontra no choque entre “regulação” e “poder constituinte”. Se se tratava de uma nova constituição, por excelência, estamos no âmbito do poder constituinte originário. Mas que poder constituinte originário é esse que pode ser regulado por normas instituídas pelo regime anterior, ao qual se quer dar uma ruptura? Que poder constituinte originário é esse – que deveria representar a autoridade máxima do povo – que se limita por regras instituídas por um regime autoritário e ilegítimo e que não representa o povo? Estaria a nova constituinte impedida de tratar da anistia? do quórum de aprovação? do mandato dos congressistas? do sistema unicameral? poderia a constituinte acabar com o sistema federativo, cláusula pétrea da Constituição precedente (art. 47, §1º da E.C. n.º1/69)? poderia-se instituir no Brasil o mesmo “regime socialista” que os militares tanto queriam erradicar da nação, motivando o golpe?
Muitas são as dúvidas e muitas também elas foram à época sobre essa questão. O próprio consultor-geral da República, Saulo Ramos, preparou um parecer para o Presidente José Sarney em que colocava que a Constituinte teria papel secundário e restrito apenas para tratar de assuntos de sua competência, dentre os quais o mandato de Sarney estaria excluído. Eros Grau, à época (portanto antes de ser nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal), já colocava que o poder constituinte originário seria um poder extra-estatal, não tangido pelo Direito. Também aponta o jurista para o fato de a ausência de uma ruptura institucional ser uma limitação para o exercício desse poder. Eros colocou:
A transição sem êxtase da antiga para a nova ordem, além de deixar sob suspeita o efetivo desta nova ordem, deixa-nos carentes da ruptura, o grande evento que imporia a pronta e breve convocação [...]. O fato é que, na ausência dessa ruptura, impõe-se buscarmos um mecanismo que a substitua como veículo da expressão das aspirações sociais.
E nessa linha, até a composição da Assembleia se questionava, bem como a possibilidade de os congressistas alterarem-na, indo contra o texto do art. 1º da E.C. n.º 26/85 enquanto, paradoxalmente, seguia-se a soberania e liberdade que a mesma norma lhe conferiu. Eros Grau entendia que deputados e senadores – mas principalmente senadores – não seriam os atores políticos mais adequados para figurarem em Assembleia Nacional Constituinte porque eles não seriam os mais aptos a fazer valer verdadeiramente o interesse do povo, representando sua vontade, para fins de elaborar a Constituição Federal. Em primeiro lugar os senadores seriam representantes dos Estados-membros da Federação, como dispunha o art. 41 da E.C. n.º 1/69, portanto, não seriam nem sequer representantes do povo, ferindo esse requisito imprescindível para a sua participação na constituinte. A situação seria menos grave para os deputados, já que esses seriam representantes do povo até por força da norma do art. 39 da E.C. n.º 1/69. À primeira vista, o requisito se cumpre, mas a objeção se dá por conta do mandato não-exclusivo, não dedicado exclusivamente à elaboração da Constituição, o que poderia fazer com que motivações alheias a da representação da verdadeira vontade do povo contaminasse o seu trabalho na constituinte, tal como uma preocupação com satisfazer a base eleitoral e garantir uma reeleição por exemplo. Eros Grau deixa muito claro que entende que o Congresso Nacional e a Assembleia Nacional Constituinte não são órgãos homólogos e que não se podiam confundir – e muito menos com a participação dos senadores, de forma unicameral.
Havia quem, à época, visse essas discussões apenas como uma pedra no calcanhar. Afonso Arinos, presidente da Constituinte, respondendo às tensões geradas pelo parecer de Saulo Ramos, colocou que “prefere não polemizar com Saulo Ramos, porque não vê razão para discutir filosofia do Direito no momento em que a Constituinte está em ação. ‘Quero ver é se alguém se habilita a contestar seus resultados’, disse”. Arinos, alguns anos antes, em exposição na Comissão de Constituição e Justiça em 1981, também pontuou em tentativa de legitimar uma constituinte instituída pelo Executivo militar:
Para começo de conversa, no Brasil nunca houve uma Constituinte originária, ou "livre e soberana", como apregoam ilustres líderes da Oposição. Todas elas foram derivadas do Poder Executivo preexistente.
Essas discussões, no entanto, ao contrário do que colocou Arinos na notícia do Jornal do Brasil de dezembro de 1987, não se restringem ao campo da filosofia do Direito e acarretavam questões práticas. Sem a ruptura e com a instituição de uma constituinte “with strings attached”, como garantir a sua liberdade e soberania às sombras de um regime autoritário? Havia um cenário de medo e de receio generalizado de que os militares, do mesmo jeito que deram o doce, poderiam tirá-lo. Como coloca Raymundo Faoro:
Com um passo à esquerda e três à direita, entra-se no território da transição. Transição deveria ser escrita com maiúscula enfática, para que, na ênfase, na hipérbole retórica, não esqueça a maestria de dizer muito, sem nada afirmar. Trata-se, segundo o curso dos malabarismos disponíveis, declamados nas entrevistas e nos discursos, de sair de onde se está, com a delicadeza de não inquietar a quem está sentado e de prometer as cadeiras ocupadas a quem está de pé, aguardando a sua vez. O jogo, por enquanto, obedece às regras da comédia. Nas maneiras finas, que aliciam as expectativas, escondendo as garras [...] para desarmar desconfianças, enquanto o poder está do outro lado, ancorado na pesada canhoneira do regime. [...] O mestre de cerimônias – arbitral, bonapartista, como quer que se o chame –, quando bate no chão com o sabre, fala mais alto que as leis e que a Constituição.
Os entulhos autoritários
A cautela era necessária. Ninguém tinha exatamente certeza de até onde os militares deixariam a constituinte ir. Se até hoje, trinta anos depois da Constituinte, suscitamos dúvidas quanto à possibilidade de um novo golpe militar (alguns até o imploram no melhor estilo saudosista) e temos medo, imagine no cenário da época, à sombra da ditadura. As canhoneiras do regime estavam silenciosas, mas não tinham sido retiradas do campo de batalha. E a canhoneira pivô que se apontava para os congressistas, esperando por uma fagulha para se acionar, tinha nome: era a da Lei de Segurança Nacional (LSN). A ausência de ruptura deixava dúvidas (mais para uma certeza) sobre a vigência e a possibilidade de uso, assim, da Lei pelos militares contra os congressistas e jornalistas. Vale lembrar que, quanto ao último desses grupos, a LSN já vinha sendo sistematicamente utilizada, juntamente à Lei de Imprensa. Prisões de jornalistas com base na LSN, atentados com explosivos contra jornais “de esquerda” ou em comícios tinham lugar comum. Em sua canção, Renato Russo, em 1987, registrou poeticamente nos versos de “Faroeste Caboclo” essa realidade: “não boto bomba em banca de jornal / nem em colégio de criança, isso eu não faço não”. O tormento maior que traz a LSN é a fixação da competência da Justiça Militar para julgar os crimes nela previstos, ainda que praticados por civis – como os jornalistas – tal como dispõe o seu art. 30. Vale lembrar que a LSN traz tipos abertos como o do art. 26, que traz o crime contra honra do Presidente da República, do Senado, da Câmara de Deputados ou do Supremo Tribunal Federal, tipificando a o ato de caluniar ou imputar a essas autoridades fato definido como crime ou ofensivo à reputação – norma essa que ainda ocupa manchetes mesmo depois de transcorridos quarenta anos desde o início da vigência da Lei e mesmo uma mudança de regime depois –, e também as condutas arroladas no art. 23, que tipifica como crimes contra a segurança nacional a incitação à subversão contra a ordem política e social (art. 23, I), à subversão ou animosidade em relação às Forças Armadas ou entre estas e a população (art. 23, II), à luta entre classes sociais (art. 23, III) ou à prática de quaisquer dos crimes previstos na Lei (art. 23, IV). Eros Grau, à época, colocou:
A tese de que a Lei de Segurança Nacional já não constrangerá ninguém a partir da posse do dia 15 de março é, no mínimo, risível. E isso porque, embora ela [...] não esteja voltada ao provimento da segurança da Nação, mas sim dos que ocupam o Governo, se não há dúvida a propósito da alternância no Governo, questões persistem a respeito da efetiva perda, por aqueles que o detinham, do poder
Não era esse o único entulho autoritário que era varrido para baixo do tapete para ser limpo depois, mas era certamente um dos mais atormentadores. Não havia tempo nem capital político para mexer nessa normativa autoritária, mas não é que faltasse vontade – essa havia. Isso seria possível noutra hora (ou era o que se pensava pelo menos). Houve vários movimentos que lutaram pela revogação da LSN e de outros institutos normativos autoritários, como a Lei Falcão e a lei dos partidos políticos, a Lei de Imprensa, por exemplo. Eros Grau colocou, à época, que a não revogação dessas leis e a não remoção do “ranço” autoritário da ditadura “comprometeria a legitimidade dessa convocação [da Assembleia Nacional Constituinte]”. Essa luta se deu, portanto, antes, durante e continuou depois da constituinte, culminando inclusive na recomendação mais recente da Comissão Nacional da Verdade (CNV), em 2014, pela sua revogação. E pode-se dizer que não acabou ainda, posto que a LSN se encontra ainda em vigência, não tendo sido a recomendação da CNV seguida. Quanto à Lei de Imprensa, essa foi declarada não recepcionada pelo atual ordenamento jurídico na ADPF 130, de relatoria do Min. Ayres Britto. O relator coloca:
66. A atual Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num prolongado período autoritário da nossa história de Estado soberano, conhecido como "anos de chumbo" ou "regime de exceção" (período que vai de 31 de março de 1964 a princípios do ano de 1985). Regime de exceção escancarada ou vistosamente inconciliável com os arejados cômodos da democracia afinal resgatada e orgulhosamente proclamada na Constituição de 1988. E tal impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical, destarte), contamina toda a Lei de Imprensa:
[...]
II - quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder. Projeto de poder que, só para ficar no seu viés político-ideológico, imprimia forte contratura em todo o pensamento crítico e remetia às calendas gregas a devolução do governo ao poder civil.
O interessante dessa argumentação é que caberia também à sustentação da não recepção da Lei de Segurança Nacional pela Constituição Federal de 1988 posto que é possível observar semelhanças entre os dois institutos normativos, no sentido que foi exposto pelo relator. Apesar de a LSN ainda viger, é inegável a sua condição de “ranço autoritário” e a sua revogação, além de marcar uma ruptura com o antigo regime autoritário, poderia trazer mais segurança jurídica para o presente, eliminando hipóteses de arbitrariedade nos seus usos a fim de atender um dos seus propósitos originais, nas palavras de Eros Grau, que não é o de garantir a segurança da Nação, mas sim daqueles que a governam.
Mesmo com tantos percalços e receios, tantas dúvidas jurídicas e sociais que pautavam aquela transição, a Assembleia Nacional Constituinte, a 5 de outubro de 1988, promulgou, sob a presidência de Ulysses Guimarães, a Constituição da República Federativa do Brasil, consagrando oficialmente o fim da ditadura militar. A nova Democracia foi inaugurada e é inquestionavelmente legítima frente aos grandes avanços obtidos no processo da constituinte e normatizados na Constituição e a notável participação popular. No entanto, a reflexão sobre o período pré-constituinte e aquele da ANC é necessária na busca de respostas para perguntas que se colocam hoje, num trabalho jurídico-histórico, e isso é o que se pretendeu fazer aqui na apresentação desse contexto.
A Constituição de 1988 e a Memória de 1964
A perpetuação do “entulho” autoritário no ordenamento jurídico brasileiro vai além de meramente uma questão de Direito e entender o contexto da constituinte e a transição democrática é fundamental para que se compreenda isso. A ausência de uma ruptura (dando origem àquilo que se convencionou chamar de “revolução branca”), questões sobre a competência de uma constituinte que, em tese, seria originária, receio, controle e a anistia aos militares deram força a uma pluralidade de visões e sentimentos conflitantes sobre o que esse processo e a ditadura militar representaram. Esses conflitos foram muito bem representados no contexto da Comissão Nacional da Verdade. Para adentrar na discussão seguinte, é necessário deixar um pouco o campo do Direito e adentrar no campo da Historiografia.
Bibliografia:
Comissões, relatórios, simpósios e seminários
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Rio Grande do Sul). Comissão de Direitos Humanos, Segurança Social e Defesa do Consumidor. Revogação da Lei de Segurança Nacional: Uma Exigência da Nação: A Imprensa, a OAB e a Lei de Segurança Nacional. Anais da Assembleia Legislativa do RS, Rio Grande do Sul, p. 1-28, 14 jun. 1983. Disponível em: http://www2.al.rs.gov.br/biblioteca/LinkClick.aspx?fileticket=suuUvN2dP5o%3D&tabid=5654. Acesso em: 8 abr. 2021.
COMISSÃO NACIONAL DA VERDADE. Relatório da Comissão Nacional da Verdade: Conclusões e recomendações, p. 962-975, 10 dez. 2014. Disponível em: http://cnv.memoriasreveladas.gov.br/images/pdf/relatorio/Capitulo%2018.pdf. Acesso em: 10 abr. 2021.
LULA DA SILVA, Luiz Inácio. Discurso proferido na sessão de 22 de setembro de 1988. Diário da Assembleia Nacional Constituinte (DANC), Brasília, ano 1988, p. 14313-14314, 23 set. 1988. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/25-anos-da-constituicao-de-1988/constituinte-1987-1988/pdf/Luiz%20Inacio%20-%20DISCURSO%20%20REVISADO.pdf. Acesso em: 8 abr. 2021.
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. A Constituinte instituída: Exposição lida na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal em 26 de agosto de 1981. 1 jan. 1982. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rcp/article/download/60055/58375. Acesso em: 10 abr. 2021.
Jurisprudência
ADPF 130, Relator(a): CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-01 PP-00001 RTJ VOL-00213-01 PP-00020
Legislação
BRASIL. Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985. Convoca Assembléia Nacional Constituinte e dá outras providências. Diário Oficial da União, 28 nov. 1985. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc26-85.htm#:~:text=Convoca%20Assembl%C3%A9ia%20Nacional%20Constituinte%20e,FEDERAL%2C%20nos%20termos%20do%20art.&text=O%20Presidente%20do%20Supremo%20Tribunal,de%20elei%C3%A7%C3%A3o%20do%20seu%20Presidente. Acesso em: 10 abr. 2021.
Lei de Segurança Nacional
Constituição de 1967
Constituição de 1988
Livros e Artigos Científicos
FAORO, Raymundo. A república em transição: poder e direito no cotidiano da democratização brasileira (1982 a 1988). Organização de Joaquim Falcão e Paulo Augusto Franco. 1ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2018.
GRAU, Eros Roberto. A Constituinte e a constituição que teremos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985.
Notícias
Povo reúne 12 milhões de assinaturas. Jornal de Brasília, Brasília, n. 4844, p. 7, 5 out. 1988. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/118932. Acesso em: 10 abr. 2021.
SAULO afirma em parecer que constituinte tem papel apenas secundário. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, n. 4844, p. 4, 16 dez. 1987. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/132522. Acesso em: 10 abr. 2021.
“Se não há nada que distinga um reino de um bando de salteadores, o golpe é um acidente normal, dentro da natureza das coisas”.
“Entre um reino e um bando de criminosos – diga-se, de aventureiros, por amor ao eufemismo –, há o tecido que faz da comunidade um governo, não unicamente um pacto de conveniências, mas, sobretudo, uma ordem jurídica. Sem o direito, votado e consentido pelos destinatários do poder, não há justiça, a pedra a qual repousa a república, na qual não há golpes, nem políticos nem financeiros” (p. 112)
“Os militares continuam intocáveis, como se fossem cidadãos de primeira classe, para, em nome da ordem e da lei, poderem repetir o que fizeram em 1964, ou o que foi feito agora no Haiti.” – LULA DA SILVA, Luiz Inácio. Discurso proferido na sessão de 22 de setembro de 1988. Diário da Assembleia Nacional Constituinte (DANC), Brasília, ano 1988, p. 14313-14314, 23 set. 1988. p. 2
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